La Corte Suprema rechazó el recurso de nulidad interpuesto en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Viña del Mar, que condenó al imputado a la pena de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio como autor del delito consumado de tráfico de droga en pequeñas cantidades.

El día 1 de septiembre de 2021 en un sector de Viña del Mar, funcionarios de Carabineros que patrullaban el lugar, observaron que el conductor de un automóvil, efectuó una maniobra evasiva al ver la presencia policial, por lo cual los funcionarios se aproximaron vehículo, percibiendo que, desde el interior, emanaba un fuerte olor a marihuana.

Ante ello, efectuaron un control de identidad, estableciendo que en el asiento del conductor viajaba el coimputado, quien guardaba en la puerta de su costado veintitrés bolsas contenedoras de 28,2 gramos netos de marihuana y que, en el asiento del acompañante, permanecía el imputado, quien mantenía cruzado en su pecho un bolso tipo banano en el que guardaba, con fines de venta o transferencia a terceros, quince bolsas plásticas transparentes contenedoras de 20,2 gramos netos de una sustancia que resultó corresponder a clorhidrato de cocaína, además de una bolsa plástica color negro contenedora de 42,3 gramos netos de una sustancia que igualmente resultó corresponder a clorhidrato de cocaína, y $27.000 en dinero efectivo, presumiblemente producto de la venta de las sustancias encontradas. Finalmente, ambos son detenidos y puestos a disposición de la justicia.

El recurrente acusa de forma principal vulneración al debido proceso, invocando la causal contenida en la letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal, y en subsidio, aduce una errónea aplicación del derecho amparándose en el artículo 373 letra b) de la norma adjetiva.

Respecto al motivo principal, esgrime que la policía no contaba con un indicio válido para efectuar el control de identidad, pues el fundamento para acercarse a fiscalizar el vehículo fue una supuesta maniobra de conducción evasiva al observar al personal de Carabineros, de la cual resulta la percepción del hedor a marihuana relatado, el cual es un hecho subjetivo que no posee la entidad suficiente para sustentar el registro de los imputados y el vehículo, por ende, la policía no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 85 del Código Procesal Penal.

En lo pertinente a la causal subsidiaria, el recurrente argumenta que los sentenciadores lo castigan como traficante, aún cuando de la lectura de ciertos pasajes de la sentencia es tratado como consumidor de cocaína, y de forma contradictoria no se le sanciona como tal, sino que la tesis del consumo personal de la droga incautada es descartada sin mayores explicaciones, más alla de relacionar la venta con el porte de dinero efectivo al momento de su detención; por lo tanto, solicita la nulidad de la sentencia y la realización de un nuevo juicio ante tribunal no inhabilitado.

El máximo Tribunal desestimó el recurso de nulidad, al considerar que, “(…) es perfectamente legítimo el haber efectuado un control vehicular, pues es la propia Ley 18.290 la que permite a los funcionarios policiales el control de los vehículos que se encuentran en la vía pública, y fue con ocasión de dicha actividad fiscalizadora que los funcionarios policiales, percibiendo al momento de acercarse un fuerte olor a marihuana que provenía de su interior, lo que permitió que estuvieran en condiciones de presumir fundadamente que se trasladaba por los acusados una sustancia prohibida”.

En tal sentido, el fallo añade que, “(…) por lo demás, el hedor de una sustancia, es un elemento objetivo tanto como cualquier otro rasgo definitorio e individualizador de un objeto que puede ser probado en juicio por cualquier medio de prueba pertinente”.

El fallo concluye refiriéndose a la causal subsidiaria, sosteniendo que, “(…) el error de derecho denunciado por la recurrente no es tal, puesto que el tribunal concluyó que la circunstancia que los acusados sean consumidores de cocaína, el volumen del dicho alcaloide incautado y su avalúo impidió acoger la teoría del caso, máxime si además fue incautada una sustancia que no forma parte aquellas sustancias cuyo consumo fue acreditado, de forma tal que aun cuando se pudiese considerar que el clorhidrato de cocaína incautado pudiese estar destinado al consumo personal y próximo en el tiempo —situación que quedó descartada—, ello no logra incidir en la calificación de los hechos dada la incautación de cannabis sativa en un volumen que se ajusta a lo que, jurisprudencialmente, se ha asentado como constitutivo del delito de tráfico de estupefacientes en pequeñas cantidades, de forma tal que la causal en estudio tampoco podrá prosperar”.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema rechazó el recurso de nulidad quedando a firme la condena impuesta.

La decisión fue acordada con el voto en contra de los ministros Haroldo Brito y Leopoldo Llanos, quienes estuvieron por acoger el motivo principal de nulidad, al estimar que, “(…) en el asunto en análisis, la motivación entregada por los agentes para fundar el control vehicular se reduce únicamente a una maniobra que califican de “evasiva” al advertir la presencia policial pero sin que hayan logrado justificar que la misma hubiese sido antirreglamentaria, es decir, vulnerando la normativa contenida en la Ley N°18.290”.

Vea sentencia Corte Suprema Rol N°57.675-2022.